ericshliao寫到:



現在繼續罰，我能想到唯一能成立的理由就是要求GOOGLE針對過去已經發生、但不符合消保法規定的交易做出彌補，那和下不下架已經沒有關係了。

[ericshliao 在  2011-7-15 01:49 AM 作了最後編輯]

行政罰法
第 24 條 一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規 定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。 前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰 之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足 以達成行政目的者，不得重複裁處。一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰，如已裁 處拘留者，不再受罰鍰之處罰。

ericshliao寫到:



我上面已經說了，要怎樣做才算改善、彌補，得看雙方怎麼談，沒有標準答案。
談判就是這樣，只要願意談，事情就還有轉圜的餘地，最後說不定可以和氣收場。但倘若一方一開始就說明我的底線就是如此，無可退讓了，那就只能各憑本事，看誰的胳膊粗、後臺硬了。
如果對於已經賣出的東西就不能做出改善、彌補，只要下架就當了事，那麼之前摻入塑化劑當起雲劑的產品也可以這麼處理，那就太好了！廠商大可以說，東西已經下架（賣完），以前的事就讓它煙消雲散吧，了不起罰個一百萬當意思意思。這樣妥當嗎？拿這個當例子，如何？拿塑化劑和GOOGLE和的處理方式來比照，不是不可以，但如果前例的處理方式不妥，難道後例也要比照嗎？更何況，摻塑化劑的食品、飲品，另有法律來規範，能不能連續處罰，未必適用消保法，要拿兩個適用不同法律的事件來對比，得更小心。

消保法第五十八條：
企業經營者違反主管機關依第三十六條或第三十八條規定所為之命令者，處新臺幣六萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。

只看第三十六條是不夠的。還有第三十七條、第三十八條。

[ericshliao 在  2011-7-15 06:43 PM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:



「沒在期限內改善」怎麼會等於「再犯」？我搞不懂。「改善」是就現況加以改變，「再犯」是同樣類型的行為再重複一次，兩個怎麼會相等？

ericshliao寫到:
我前面已經說過了，下架只能讓未來不再發生交易，但對於過去已經發生的交易，下架並不算改善。下架只能讓未來的違法行為不再發生，並不是讓過去已經發生的違法行為「消失」。兩個是不一樣的。倘若法律要求的「改善」只是「未來不再發生同樣的事」，那麼下架確實可以讓連續處罰無從罰起，但如果法律要求的「改善」是對「過去已發生的交易」，那麼下不下架就無關緊要了。
本來民主法治的社會就不是主管機關說了算數，等走完訴願和行政訴訟程序再論斷是非也不遲。

[ericshliao 在  2011-7-15 07:33 PM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:



那是你把GOOGLE的販售行為看成一個行為。但在民法上，每個銷售/購買的契約就是一個法律關係。如果依民法的觀念來理解消費行為，GOOGLE過去發生了很多個法律行為，而這些法律行為都有可能違法的瑕疵。這些已發生的法律關係，並沒消失，還存在每個消費者與GOOGLE之間。

我前面舉的三個例子，排放污水或倒廢棄物，比較接近刑法上即成犯的觀念，行為做成，排了污水或倒了廢棄物，行為就算完成（法學上沒有行為存不存在的觀念）。但即使行為已完成，法律還是會去追究責任，如果違法的狀態仍舊持續，法律更有必要要求停止（改善）這種違法的狀態。

[ericshliao 在  2011-7-16 01:46 AM 作了最後編輯]

第 58 條                  企業經營者違反主管機關依第三十六條或第三十八條規定所為之命令者， 處新臺幣六萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。

第 36 條         直轄市或縣 (市) 政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第三十三條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。

06/02 北市府通知Google退費規定違法消保法19條需改善
06/28 Google表示辦不到 北市府罰款100萬並限2周後改善 Google關閉Android Market

ericshliao寫到:
我一直不能明白一件事，為什麼有人一直認為已經發生的行為就無從改善呢？
買東西買到有瑕疵的商品，退貨、換貨就是針對已經發生的買賣行為做出改善，難道只能要求廠商未來不得賣出有瑕疵的商品嗎？
之前金融風暴，有人在銀行理專的建議下買了雷曼兄弟的相關投資商品，等出了事，說銀行當初沒清楚告知投資的風險，要求銀行負責，好像也有銀行和客戶達成協議，銀行賠些錢，這也是對已發生的行為做出改善。
再拿之前的塑化劑事件當例子，產品摻有塑化劑的廠商除了回收架上商品外，提供已購買的消費者退貨的選擇，這不也是對過去已發生的行為做出改善嗎？難道我們可以接受廠商說貨物賣出門，行為已經發生，無從對已發生的行為做出改善，敝廠只能保證未來產品不會摻有塑化劑，至於已經賣出的商品，就無從改善了。這種說法，有人可以接受嗎？
大概兩三年前，台北市文山區有家中油的加盟加油站，在汽油中加入甲酫，中油馬上提出的處理方式是只要在那家加油站加過油，拿汽機車維修單據就可向中油請款。這不也是對已發生的事實做出改善嗎？其實，我也有在那間加油站加過油，但車子沒出事，沒維修單據，就沒享受到這個「改善」。中油提出的「改善」，雖然我沒享受到，但既然它有善意的回應，我也就覺得無所謂了。
類似的例子，應該還有很多。總之，絕對不會有什麼因為違法的行為已經消失，就無從對過去的違法行為做出改善的說法。要不要改善、或是要如何改善，都是可以談的。

[ericshliao 在  2011-7-16 05:43 AM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:
有人因為先入為主，認為GOOGLE不該受罰，為了支持其主張的正當性，所以舉了一事不二罰的原則當理由，卻不知道一事不二罰有很多例外情況。對於只對法律半知不解的人來說，會以為拿個原則當擋箭牌，就可以一路走下去，卻不知道法律中對於所謂的原則也設有很多例外情況。只懂得拿一事不二罰來當擋箭牌，碰到法律中設有例外規定時，只會得到錯誤的結論。
對於GOOGLE該不該罰，我沒意見，台北市要不要罰GOOGLE，或是要以什麼理由罰GOOGLE，我也很感興趣。每個人都可以基於任何理由、或是情感去支持某一方，這無可厚非。但我對於某些人因為先入為主，已經先決定支持某一方，然後才去法律中找理由的這種不合法學方法的錯誤思維，非常反感。這種人因為已經有了預設立場，只會看對自己論點有利的法條（例如一事不二罰原則的規定），卻對於其他例外規定視而不見。問題是，法律不是讓人這樣玩的。稍微學過一兩年法律，就會知道，法律的適用不能只看自己想看的、或是對自己有利的，而是要全盤看過之後，針對事實去找出合致要件的規定，然後得到結論。這是法學思維的基本素養，也可以算是專業領域中的倫理、良知。還好，這種沒接受過基礎法學教育、卻又有預設立場的人，都會在很淺顯的法律用語上露出馬腳，讓人看穿。
許多行政法規中都有得連續處罰的規定，不單只有消保法，要拿一事不二罰原則當擋箭牌之前，最好先看看該適用的法律中是否有例外規定。免得自以為法律上站得住腳了，卻被得連續處罰的規定一棍打倒在地，笑果十足。
台北市政府如果決定不連續處罰，理由一定是處罰的要件不合，所以不罰，而不會是因為之前已罰過了，基於一事不二罰原則所以不罰。有人喜歡拿一事不二罰原則出來談，是他的自由，我管不著，只是覺得好笑。但如果真的想站在GOOGLE這邊去思考如何免罰，就應該朝消保法中規定處罰的要件是否合致去思考，而不是在早就被例外規定排除適用的一事不二罰原則上打轉。
至於我前面舉的好幾個例子，都是為了說明，即使是過去已發生的行為，事實上還是有「改善」的可能，而不是像某些人所說的，既然已經發生，就無從改善了。這些例子，和一事不二罰的討論無關，也不是為了說明某個個別法規，請不要錯誤解讀，或是惡意曲解。當然，如果有人一定要朝他預定的方向去扭曲，除了覺得好笑之外，也無可奈何。

[ericshliao 在  2011-7-17 02:24 AM 作了最後編輯]

司法院大法官釋字第604號解釋

道路交通管理處罰條例係為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全而制定（同條例第一條）。依八十六年一月二十二日增訂公布第八十五條之一規定，汽車駕駛人違反同條例第五十六條規定，經舉發後，不遵守交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員責令改正者，得連續舉發之；其無法當場責令改正者，亦同。此乃對於汽車駕駛人違反同條例第五十六條第一項各款而為違規停車之行為，得為連續認定及通知其違規事件之規定。又九十年一月十七日修正公布之同法第九條第一項規定：「本條例所定罰鍰之處罰，行為人接獲違反道路交通管理事件通知單後，於十五日內得不經裁決，逕依規定之罰鍰標準，向指定之處所繳納結案；不服舉發事實者，應於十五日內，向處罰機關陳述意見或提出陳述書。其不依通知所定限期前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限陳述意見或提出陳述書者，處罰機關得逕行裁決之。」故行為人如接獲多次舉發違規事件通知書者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。按違規停車，在禁止停車之處所停車，行為一經完成，即實現違規停車之構成要件，在車輛未離開該禁止停車之處所以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。

http://ppt.cc/dnS@

ericshliao寫到:
預設了立場再來找法條來適用，那種玩弄法律心態就和收受賄賂的法官一樣，以為可以操弄法律來滿足個人的私心，差別只在於，一個有收錢，另一個沒收錢，一個因為懂法，所以可以玩的很細緻，即使是內行人也抓不出瑕疵，另一個則是連最基本的法律知識都欠缺，手法粗糙，漏洞百出。

再強調一次，要支持哪一方，要基於什麼理由支持某一方，都是個人的自由。但如果為了自己支持某一方，就選擇性的挑選有利的事實，和有利的法條，卻蓄意忽略不利的事實和法條，那就是操弄法律以遂個人私心。縱容這種心態，就是縱容玩弄法律，持這種心態的人愈多，司法系統就會愈墮落。或許有人可以藉由這種手法來操弄法律，贏了一次、兩次，但賠上的卻是全社會對司法的信賴。

[ericshliao 在  2011-7-17 06:44 PM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:
你最厲害，有沒有違法，該不該罰，可不可罰，別人還得研究個老半天，你就一句話鐵口直斷。段數已經比大法官還厲害了。
就像引法條，至少也會引個條號，大法官解釋那麼多號，如果要引用，起碼也引個解釋字號吧。

違法事實何時消失了？消費者買了GOOGLE的軟體，就發生了法律關係，在這個法律關係未曾解消之前，如果GOOGLE真的違反了消保法，那麼這個違法的狀態就沒消失。要讓它消失，先把契約解除吧。在契約還有效的時候，不是你一句話說違法事實消失就消失的。有沒有消失，為什麼消失，總得附個理由吧。什麼理由都沒有，就鐵口直斷說違法事實消失，如果法院都這麼玩，那還得了。
下架只是讓未來不再發生交易而已，但過去消費者和GOOGLE之間的買賣契約都還有效，又不是一旦下架，就連過去消費者和GOOGLE間的買賣契約也一併解消。真要讓違法事實「消失」，起碼得讓已成立生效的買賣契約也解除。總不成為了幫GOOGLE說話，就自創「違法事實消失」的說法，自行宣佈消費者與GOOGLE間過去訂定的買賣契約也隨著GOOGLE軟體下架而一併解消吧。

先不談GOOGLE，只看郵購，倘若有家郵購公司賣商品沒遵守消保法的七天猶豫期而被認定違法，在被罰之前已經賣了一千件，難道只要下架不賣就會讓之前未遵守消保法而訂定的買賣契約變成沒有瑕疵的契約嗎？難道之前在未提供七天猶豫期的情況下訂定的買賣契約在商品下架後就自動消失嗎？難道廠商被罰了一次之後，對於之前未提供七天猶豫期賣出的一千件商品也因「違法事實消失」而可以全然置之不理嗎？當然沒那回事。

所以，別再用那個自創的「違法事實消失」的說法了。GOOGLE會不會被罰，關鍵在於商品的性質該不該適用七天猶豫期的規定，而不在於GOOGLE把商品下架。商品下架，並未讓「違法事實消失」。

[ericshliao 在  2011-7-18 08:35 AM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:
引不引字號已經無所謂了。既然你可以無視已經成立生效的買賣契約，直接宣告違法事實消失，大法官都沒這個權力，那又何必引個根本派不上用場的大法官解釋呢。
民事的法律關係要發生變動或消滅，原因只會是當事人意定、依法律規定，或是由法院確定判決來形成，即使是大法官解釋也沒有直接宣告法律關係變動的權力。申請解釋的個案，可以拿大法官解釋做為申請再審的理由，尋求救濟的機會，但不會有由大法官解釋直接宣告法律關係變動的可能。
要像你這樣直接無視既存的法律關係，只有功力最高深的「大法師」才做得到。大法師和大法官雖只一字之差，法力的差別卻是天差地遠，因為「大法師」是超越憲法、法律，以及一切法理的終極存在，而大法官卻還要受憲法、法律和法理的拘束，不能隨心所欲。有了「大法師」的加持，什麼法律關係都可以當做不存在。那何必再引大法官解釋，直接數三聲宣佈GOOGLE獲勝不就了結，既方便又簡單。像你這種拿著大法官解釋當擋箭牌，卻連最基本的民法觀念都沒有，為了支持自己的立場，就忽視法律解釋的基本原理，碰到這種「大法師」，誰還能贏得過你。GOOGLE真應該請你當最高首席法律顧問。
其實，你漏引了一個最重要的解釋，九十九級大法師天字第一號解釋，這號解釋的內容很簡單明瞭，就是凡是有礙於做出對GOOGLE有利決定的法律關係，全都不許存在。當GOOGLE軟體下架時，這些法律關係也同時失效。既然法律關係己消滅，當然就沒有處罰的理由了。這號解釋才是最關鍵的。在這號解釋面前，什麼法律和大法官解釋都如同爛泥一樣。
有了大法師，世上將不會再有難解的法律爭議，因為大法師有無上的法力，可以自由依他喜好形成法律關係，讓一切法律爭議全都迎刃而解。法律已經不再有學習、研究的必要。學法律的人只能趕快轉行了。
以下恭請大法師開示。

[ericshliao 在  2011-7-18 10:50 PM 作了最後編輯]

ericshliao寫到:
在聆聽完大法師關於所謂「違法事實消失」的開示之後，我有個想法。
HTC在APPLE的專利侵權訴訟中，已經面臨著不利的處境，對於這個問題，我建議HTC應該要聘請「大法師」當法律顧問，以求在最不利的情況下減低賠償與損失金額。
倘若HTC最後真的敗訴，又不能和APPLE達成和解，最差的情況是涉及專利侵權的Android手機被禁止輸美，而過去賣到美國的還得面臨APPLE請求賠償。這時候，大法師自創的違法事實消失理論就派得上用場了。HTC大法師金口一開，法杖一揮，說以前侵權的技術已經不再使用，以後輸美的手機都不會侵權，所以違法事實消失，那麼還有什麼好求償的。相信只要在大法師無與倫比的法力的加持下，他這麼一說，APPLE的法務和ITC的官員一定會恍然大悟，原來如此。然後，APPLE就自知理虧，不追討侵權裁定之前輸美的損害賠償。倘若APPLE不知好歹，堅持要求償，ITC的官員也會駁回APPLE的請求。HTC和APPLE之間的專利侵權事件就到此為止，HTC得以把損失控制在某個範圍內。
請大法師看在HTC涉訟的技術也是ANDROID，都是GOOGLE一家子人，還是得幫幫HTC啊。更何況，在這件事上幫了HTC，就等於幫了GOOGLE，一舉兩得。

ericshliao寫到:
如果大法師的「違法事實消失」理論能用在LCD面版廠被控聯合操弄價格的案子，那就太好了。
畢竟人都去服刑了，還罰得那麼重，好幾百億耶。不過就隔個太平洋而已，大法師法力高強，無遠弗屆，請一定要幫幫LCD面版廠，去發發功，讓美國司法部知道「違法事實消失」理論的厲害。

法學界現在鑽研究問題愈來愈細，很難有什麼重大的突破，像大法師這樣提出「違法事實消失理論」，一舉消滅既成的法律關係，應該是法學界百年來難得一見的偉大創見。希望大法師能把理論寫成著作，加以發表，讓全台灣，不，應該說全世界那些學了法律卻不知變通，腦袋裝沙子的人好好學學。